来源： 作者： 时间：2021-02-20
【摘要】近年来，随着中央领导对国家文物的重视程度日益提升，并提出了许多诸如“让文物活起来”等政策性要求，从而使文物的确权、管理、使用等问题显得愈加重要。但由于我国文物保护及博物馆法律制度尚不够完善，国家文物实际归属不明，国家对文物管理权的混乱，导致文物的实际使用中的诸多问题，而产生这些问题的根本原因是现行《文物保护法》和《物权法》衔接脱节，只关注了公法上的调控，忽略了私法上的管制。因此文章首先对文物所有权的概念和历史演变进行了归纳总结，随后通过调查和分析文物所有权的现状，并从现状进一步得出当前文物所有权存在的问题，并根据这些问题做出相应的完善意见。
【关键词】文物所有权,文物流转,文物使用权
一、文物所有权的概念及历史演变
文物是人类在发展过程中保留下来的遗物或遗迹，其还可以称为文化遗产，具有重大的历史价值、科学价值与艺术价值。文物是一个国家或民族文化的载体和智慧的结晶，能够承载了人类集体的记忆，对文化的传承有着重大意义。文物具有其自身特点，如具有不可再生性等，为此，保护并利用好文物就显得尤为重要。国家文物部门想要落实好该项工作，其前提就是要明确文物的所有权。
所有权顾名思义是指所有人依法享有使用、处分、占有自身财产的权利，是一项绝对的、排他的、永续的权利，也是物权中最重要也最完全的一种权利。文物权属即文物所有权归谁所属，根据《物权法》的规定可推出文物所有权的取得方式可分为原始取得和继受取得。原始取得是不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权；而继受取得是以他人的权利及意思为依据取得物权。可以说原始取得是在法律规定基础上直接实现，继受取得需满足原始所有人及受领人均同意这个要求才能实现，并通过事件的发生或民事法律行为的实施而取得该物。根据《中人民共和国文物保护法》第二条和第五条的相关规定，国家应当直接取得了本国绝大部分文物的所有权。在文物所有权应如何配置方面，于1982年颁布后经几次修订的《文物保护法》均明确规定是以国家所有权为主要形式的文物产权。同时，国家也承认部分文物的集体所有权和私人所有权，这其中也有一些变化。
我国在1982年颁布了《文物保护法》，该法承认部分文物可属于私人所有与集体所有，这类文物一般是纪念建筑物或者传世文物等。为私人享有所有权的文物不能在私人之间进行交易，如出售只能卖给文物商店。2002年，新修订的《文物保护法》明确规定，文物的托管单位如出现变化，并不影响文物为国家所有这个法律事实，且不因土地使用权和经营权的改变而改变，同时也对民间收藏文物的依法流通进行了规定。因文物较为特殊，为此其不能随意参与商业交易活动，而是在国家规定下进行合法交易。2017年，文物保护法进行了第五次修正，这次修改是为了进一步推进简政放权、放管结合、优化服务改革进一步激发市场、社会的创新创造活力，是改革落到实处。
但2017年《文物保护法》涉及文物规定出现和《物权法》部分规定相冲突现象。第一，涉及取得国家文物的所有权方面，并没有注重维护发现出土文物者的相应权利，这严重降低了发现人报告发现文物和保护文物的积极性和主动性；第二，涉及国有文物所有权的主体规定方面，存在所有权主体相混淆问题，最终发生诸如洛阳文物损坏案1的对文物闲置不用、浪费资源或是过度开发的局面。可以说，《文物保护法》的这五次修改对文物所有权的规定作了比较明确的界定，但在实际操作中还是存在很多空白需要根据具体情况进行填补，所有国家就通过法律的形式把文物的所有权授权给地方政府去代理国家行使。
二、文物所有权的现状及存在的问题
国家文物的所有权基本可以确定属于国家所有，但国有文物的物权却是一种有限的物权。它的限制性主要体现在管理权的分散、使用权的分离、收益所得用途的局限等层面，笔者通过数据的收集及分析得出了以下四点文物所有权的现状，并从中总结出文物所有权存在的问题
(一)文物所有权的现状
1．文物国家所有权形式的“行政化”
国家作为文物所有权的主体是一个抽象的存在，无法对文物进行直接管理和控制，它需要借助法律，把自己享有的对文物的所有权授权给地方政府，让地方政府成为代理人。但由于地方政府及相关部门同时承担着公共管理职能，导致其作为文化财产权利主体代理者身份被忽视，行使文物所有权的行为也被公众视为行政行为。文物的国家所有权采用分级所有的国家所有权结构，不同类型不同地区的文物由不同的主体进行占有和使用。我国的文物管理和经营体制以分类，分层，分级和属地管理为特点。分级所有的国家所有权结构的优势在于降低了管理层次，节约了权力行使的成本，是对地方政府的激励。文物行政管理机关按照政府级别，已经形成了国务院、国家文物局、省级文物局或文物管理委员会、市县级文物局或文化局的文物行政管理序列2。
2．文物管理体制成为实现文物的国家所有权的重要组织形式
中国的文物管理体制是一种较为典型的行政管理体制，而且采用的是多级委托的文物管理模式，这种体制的特点是文物的国家责任和持续的经费投入。但由于经费有限，中央政府的文物国家所有权必须委托地方政府来实现，而且必须依赖地方财政来实现保护经费的持续投人。也就是说，中央政府将文物的监督和管理权委托给地方政府，地方政府成为文物日常管理的责任主体和经费投人的财政主体，在文物资源的保护和开发中，既承担了保护的责任，又承担了开发的义务，这就使得地方政府在文物保护上同时存在着多重目标，既需要保护，也需要发展。由于地方政府没有相应的财政管理权，尽管地方文物保护有中央政府的资助，但这种资助水平是较低的，地方文物保护的资金主要依靠自己筹集。各地财政状况差异很大，在一些较为富裕的地区，可以通过政府财政解决文物保护的经费问题，但在其他地区，文物保护的经费投人需要依靠其他途径来解决，需要通过诸如发展旅游业，将文物资源委托给企业经营等形式来筹措资金，加强各级各类文物保护机构的管理和投入。
3．文物所有权中的使用权趋向地方转移
文物使用权是指所有权人在不损坏文物或改变文物用途前提下，依据文物性能情况进行使用的权利，使用权能可进行转移。根据《文物保护法》《考古发掘管理办法》等法律法规，调拨、借用及交换馆藏文物，需通过省级相关部门的审批，另有规定或特殊情况的则除外3；在考古发掘文物的移交时，除涉及全国重点文物保护单位范围内获得的考古发掘品、重大考古发现中出土的考古发掘品、中华人民共和国海域内发现的考古发掘品、经鉴定属于一级文物的考古发掘品以及国家文物局认为须经审批才能移交的考古发掘品五种情况需报国家文物局批准外，考古发掘品移交方案报考古发掘所在地的省、自治区、直辖市文物行政管理部门批准，报国家文物局备案即可4。在现行法律框架内，文物名义上属于国家所有，但在分级所有、多头管理机构存在的格局下，文物的所有权被高度分散，导致国家所有权实施的虚置化。名义上文物属于国家所有，实际上转化为各级组织的使用权，国家所有仅仅是理念上的。
(二)我国文物所有权现存问题
1．文物国家所有权与使用权的分离及虚置化
在法学的角度，某一具体主体可以对某一具体财产行使具体权。因国家是抽象主体，由其行使具体文化财产权不符合规定要求，需要具体的行政主体予以辅助，对于文物的使用和管理来说，国家的辅助人为各级文物主管机关，但国家所有权在实际生活中时存在理论和实践的差别。在当前的文物管理体制下，文物的国家所有权与使用权实际上是分开的，而且使用权人正在逐渐的取代所有权人。基于各地方之间及部门之间利益侧重点或者强调点不同，各主体围绕权属出现争执可谓屡见不鲜。大量的文物保护单位、博物馆所隶属的部队、机关、企事业单位，有许多地处偏远的文物保护单位甚至归属于乡村集体组织在发生文物的权属争执时，往往认为自己代表国家，对文物的行为即为国家行为，常常做出任意处置国家财产的决定，最终导致国家文物收到不可逆转的损害。文物名义上属于国家所有，但在分级所有、多头管理机构存在的格局下，文物的所有权被高度分散，导致国家所有权实施的虚置化。名义上文物属于国家所有，实际上转化为各级组织的使用权，国家所有仅仅是理念上的。而这种属于非专职文物保护单位的一种特殊使用权，导致保护文物保护单位在效果上不是很理想，或者对文物建筑只用不修，或者拆除真文物修建假文物，或者干脆置之不理，任其损坏和被占用。除了一些属于区文化事业委员会管理外，其他属于文保单位或者属于村镇、或者属于学校的文物，或者无人管理、或者管理状况不详。这种状况在一些地处偏远或者说文物资源未能有效转化为旅游资源的地区应该来说普遍存在。这实际上是一种现实存在的文物国家所有权与使用权相分离的状况。
2．馆藏文物的流转受到较大的限制
各地国有馆藏文物在数量上与质量上有差异是由于中华历史文化资源分布不均导致的，这些差异的存在，导致在调和收藏单位间存在的矛盾或者争端问题时，适用《文物保护法》无法取得相应的效果。《文物保护法》第三十七条、第四十三条以及《博物馆藏品管理办法》第十九条5规定了国有博物馆馆藏文物的取得方式，还就国有文物收藏单位可借助相应方式来取得文物进行规定。但在实际情况中，馆藏文物的调拨会产生如下困境：第一，地方文物收藏单位对于调拨、流转文物积极性和主动性不高，容易做出不受理或拒绝受理的决定；第二，造成大量文物资源的浪费。造成这些困境的原因又很多，譬如：第一，现行法律对文物原收藏单位的补偿不明确。我国2017年《文物保护法》第四十三条规定， “可以”对文物原收藏单位进行适当补偿。但这个条款卫队补偿标准做出限制，在实践中，常常会出现补偿金额与文物价值完全不对等甚至没有补偿款，降低了文物收藏单位对馆藏文物流转的积极性和主动性；第二，文物收藏单位不愿意出借、出租文物，会造成某些地区文物数量众多，无法妥善保存，致使文物遭受损害，而某些地区博物馆由缺乏该类文物，最终造成文物资源的严重浪费。上述困局容易导致各层级博物馆的文物体系断层，不利于向公众展现某个社会阶段的历史面貌，不利于学者研究相应的历史文化，也不利于体现一个国家、一个地方的社会文化体系。国家级博物馆甚至省级博物馆对文物收藏和保存的技术手段、经费等比下次文物收藏单位丰富，而地方文物收藏单位不受理或拒绝受理文物调拨也会在一定程度上不利于文物的收藏、保存和利用。在发生上述情况时，现今法律体系尚无明确、和理、有效的制止和惩罚措施，这也是文物行政保护法律体系需要完善的重要方面。
3．文物交易非法化，流通市场管理混乱
有商品就会有市场，在近些年来，因文物具有重大价值等因素使然，在全国范围内更是掀起“文物热”浪潮，受此影响，很多拍卖单位如雨后春竹般纷纷冒出来，文物拍卖市场可谓非常活跃。然而，由于管理体制还处于缺失状态，导致拍卖市场还较为混乱，如部分文物拍卖单位没有依法取得相应的资质，在操作方面与规范要求不符合，部分地方文物部门更是基于非法私利等需要，直接和拍卖单位进行串通等，没有依法开展严格的监管活动，这就为不法人员借助文物流通牟利等创设温床，此外，还导致本身就通过非法途径如盗墓等获得的文物，摇身一变就具有合法文物的身份。这些均是针对文物市场监管不到位的严重后果。
4．文物的国家所有权背景下的文物保护与城市化进程产生冲突
在推进城市发展过程中，涉及基础设施更新是必然。而在城市规划中，因存在不可移动的文物，导致城市规划无法在实践中获得落实。如城市因发展需修建地铁，但途中深埋有文化遗址，如采取绕道措施，则会出现资源浪费现象，而这类冲突现象一直一并非个案。博弈下来的结果大都是选择牺牲文物。很多极具价值的文物，因其的不可移动导致直接被丢弃，在阵阵施工轰鸣声中不复存在。以修建临策铁路为例，该铁路开工沿线经过很多重要文物所在地，其中就包括居延遗址以及长城遗址。相对来说，该地区针对生态环境的保护力度方面本身就较为弱化，而在进行铁路建设过程中想要有效保护文物，其中的难度可想而知。尽管注重保护居延遗址、长城遗址的呼声非常大，但最终还是因为建设铁路导致文物遭到破坏，造成不可估量的重大损失。在过去的这二十年里，我国积极推进城市建设，并进入到城市建设高峰期，一方面，人们未形成相应的文物保护意识，另一方面对于文物保护存在错误认知，认为发展就需要有相应的代价作为支撑，具体是以清除旧作为代价。如北京所具有的深厚的胡同文化，就只能印记在老一辈人的大脑里。
5．国家文物遭受损害难以寻求救济
文物管理部门在国有文物的利用上无法充分履行监管职责，主要原因还是与存在角色冲突有关，一边是具有合法法律地位的监管者，另一边是具有现实权力的享有者，谁作为权力主体，以及谁作为责任主体，对此没有进行明确规定，想要落实责任难度自然非常大。在具体实际中，文物所有者存在虚置现象，国有文物由行政管理权人实际控制，并代理国家行使相应的主要职能，该模式对保护文物极为不利，这还会导致文物所有权制度设立价值被弱化。总的来说，不管是从对文博事业的投入经费、权力配置的情况，还是一些地区文物保护工作的现状来看，文物的国家所有权的实现效果都尚未达到最佳状态，这种情况就需要我们结合理论与实践，对文物的所有权理论进行完善。
三、文物所有权的完善建议
《中华人民共和国文物保护法》之所以无法充分发挥合理规范作用，主要和我国设计的所有权整体体系不合理有关。该体系犹如一颗大树，其中所有权理论是树干、文物所有权是枝条，这就决定了文物所有权想要得以体现，离不开“树干”的支撑。换言之，如没有该树干作为支撑，那么， “枝条”就无法实现生存。当所有权体系没有进行调整，在这种情况下想要对文物所有权进行改动，尤其是进行根本性改动，其中的难度可想而知，且该操作也不现实。为此，在有效解决文物所有权理论问题方面，需要从根源上进行着手即对国家所有权理论进行调整并优化。
(一)借鉴国外成熟经验．建立统一的文物管理体制
借鉴国外文物保护经验，建立统一的文物管理体制，实现文物行政部门的垂直管理，使地方文物行政部门完全从地方政府中剥离出来，直接隶属于国家文物行政部门，赋予文物行政部门独立的执法权和财政权，从而实现文物保护的事权和财权的统。
(二)针对实践中产生的问题完善相应法规或制定相应司法解释文物行政保护法律体系尚不完整，实践中出现的许多严重问题，如馆藏文物调拨无法实现等，这些问题无法找到相应的法律法规去制约、解决甚至对主要负责人进行惩罚，所以还需要立法机关或司法机关针对实践中发生的问题去修订相应的法律法规或制定相应的司法解释。
(三)建立民众广泛参与的文物保护机制中国的文物保护以国家保护为主体，但国家保护不意味着政府全盘包办。从国家所有权的性质来说，国家所有其实是全民所有，民众应当参与到文物保护的事业中来。从世界各国文物保护的经验来看，文物保护事业的发展与民众的广泛参与具有紧密的联系。民众的广泛参与具有诸多益处，一方面能为文物保护提供资金保障支持，另一方面是有效传播文物保护的需要。再者，民众广泛参与，这也是有效发挥文物保护效能的途径。所以说，形成一种稳定的参与机制来促进民众参与文物保护事业，是很有必要的。
(四)充分发挥民间组织在文物保护中的作用进行文物保护工作涉及面极广，这就需要全社会参与其中，在这基础上开展协作工作。具体来说，明确政府在文物保护上具有主导性地位后，还需充分考虑并利用好公众力量。不过，也应意识到的是，公众力量不集中，且在时间方面难以统一，在这种情况下很难发挥持久且系统作用，为此，引人民间组织并发挥其作用不仅重要且极为有必要。事实上，世界各国在进行文物保护上，就注重充分发挥民间组织的作用。如在德国，进行文物保护所需的资金，很大一部分就由民间基金会负责提供，政府投资在其中的占比并不大在法国，涉及文物保护的诸多工作均有各种文物保护协会的影子，如在传播文物保护基本知识、介绍文物保护经验等均由民间组织负责落实。由此可见，民间组织能在文物保护上发挥重大作用。
在开展文物保护这方面，民间组织具有明显优势，具体归结如下：一是民间组织参与文物保护，其参与人员具有自愿参与特点，他们非常关心文物，对保护文物工作极为热情，认为这是一项有意义的工作，在落实文物保护工作时，往往会全力以赴即不留余力地开展文物保护工作；二是民间组织的成员基本均是基层公民，他们直接生活在广大民众之中，对文物情况更为了解，获得的资料更真实，并依据掌握的资料来开展文物保护工作，在保护效果上更为理想。当前，我国一些较为成熟的民间组织积极参与到文物保护工作中来，且在其中发挥着不可替代的重要作用，如以中华社会文化发展基金会为例，该组织在追索海外流失文物等相应方面就发挥极大作用。
四、总结
总的来说，现今文物的权属名义上是属于国家的，但国家对文物的所有权是有限的，在管理权、使用权方面已经逐渐下移到地方政府及其工作部门，并与文物所有权逐渐分离。实际上，文物所有权、管理权、使用权的逐渐分离是有利于文物保护工作的高效进行；有利于明晰文物权属关系，更好地体现文物属于国家的根本权属，保护文物安全；有利于厘清文物的管理职责，更好地解决文物管理中的诸多问题，确保考古等文物相关单位依法履责，畅通博物馆藏品的人藏渠道；还有利于明确博物馆的使用权利，更好地激发博物馆的工作活力，让博物馆实现连接过去、现在、未来的桥梁作用，在促进世界文明交流互鉴方面不断发挥更大的作用。
但由于现今文博行业法律法规尚不完善，没有对文物管理权和文物使用权进行规制的具体规章，最终导致了诸多行业乱象，如“法人违法”等问题，这些问题尚待解决。
本文摘自《市场论坛》杂志！
上一篇文章：我国加强生态文明制度建设的必要性
下一篇文章：基于工程审计的造价全过程控制策略研究